KRITIK DAN PENGEMBANGAN TERHADAP TEORI HANS KELSEN

Seperti halnya teori pada umumnya, teori hukum Hans Kelsen juga tidak terlepas dari berbagai keberatan maupun kritik yang berasal dari aliran hukum sebelumhya (kusususnya hukum Alam dan positivisme empiris), maupun dari aliran hukum yang berkembang belakangan. Kritik terhadap teori hukum Kelsen pada umumnya terkair dengan metode formal yang digunakan dalam Pure Theory of Law, konsep hukun sebagai perintah yang memaksa namun tidak secara psikologis, postulasi validitas norma dasar, hubungan hukum dan negara, dan masalah konsep hukum internasional sebagai suatu sistem.

Kritik-kritik dikemukakan oleh banyak ahli hukum sesuai dengan pokok masalah yang menjadi pusat perhatian, dan masing-masing menggambarkan perspektif tertentu yang berbeda-beda.

a. Kritik Joseph Raz

Dalam bukunya the concept of legal system : An Itroduction to The Theory of Legal System membahas tentang konsep hukum dan sistem hukum berdasarkan dua kriteria yaitu kriteria eksistensi dan kriteria identitas. Kririk terhadap teori hukum Kelsen dilakukan dari berbagai aspek, mulai dari bahasa pernyataan normatif, struktur norma, eksistensi norma, masalah individuasi, sampai pada massalah sistem hukum Kelsen terkait dengan prinsip individuasi dan identitas sebagai pemikiran Raz.

b. Kritik Hari Chand

Hari Chand membahas secara khusus Pure Theory of Law dalam bab kelima buku “Modern Jurispudence”. Setelah menguraikan pokok-pokok pikirannya, kemudian chand mmeberikan kritik tentang teori Kelsen tersebut, yaitu

1. Tentang norma dasar

Menurut Chand, konsep norma dasar yang dikemukan Kelsen tidak jelas. Yang disebut norma dasar tersebut merupakan hukum positidf tetapi suatu pesu-posisi penegtahuan yuridis, atau sesuatu meta-legal tetapi memiliki suatu fungsi hukum. Sulit untuk melihat kontribusi Pure Theory of Law terhadap sistem dengan mengasumsikan hukum berasal dari norma dasar yang tidak dapat ditemukan.

2. Metodologi

Suatu sistem hukum bukan merupakan koleksi abstrak dari kategori yang mati, tetapi suatu susunan hidup yang bergerak secara konstan dan terdapat bahaya apabila melihat potongan-potongan danmenganalisa masing-masing bagian. Pendekatan Kelsen hanya pada satu sisi ketertarikan, yaitu pada bentuk hukum senbari meletakkan isinya sebagai hal yang sekunder.

3. Kemurnian

Kelsen sangat menekankan pada analaisis kemurnian sehingga pendekatan lain terhadap penyelidikan yuridis diabaikan. Metodenya menjadi tidak murni sepanjang menegenai norma dasar karena dia gagal menjelaskan bagaimana norma tersebut eksis.

4. Hirarki Norma

Terdapat sumber hukum seperti kebiasaan, undang-undang, dan preseden, yang salah satunya tidak dapat dikatkanlebih tinggi dari yang lain. Disamping norma, dalam sistem hukum juga terdapat standar, prinsip-prinsip, kebijakan, asas (maxim), yang sama pentingnya dengan norma, namun tidak diperhatikan oleh Kelsen.

c. Kritik J.W. Harris

Pandangan utana Kelsen adalah bahwa ilmu hukum harus terbebas dari hal-hal yang tidak dapat dianalisis secara obyektif menurut hukum dan hal-hal yang merupakan hukum. Harris menyatakan bahwa Kelsen telah gagal menjelaskan bahwa hukum adalah praktek dari ilmuwan hukum. Dengan kata lain teori norma murni tentang hukum adalah bukan tentang hukum, tetapi tentang disiplin institusional dari ilmu hukum. Kelsen lebih memilih norma daripada aturan dengan dua alasan. Pertama, dia khawatir penggunaan aturan dapat berujung pada kebingungan dari ilmu alam, padahal dalam bahassa Inggris istilah law ambigu dan norm juga memiliki ambiquitas khusus karena digunakan juga dalam mendeskripsikan rule situations. Kedua, Kelsen mendefinisikan suatu norma sebagai “ekspresi dari ide…bahwa seorang individu harus (ought) untuk berbuat sesuatu dengan cara tertentu. Kelsen secara terus menerus menambahkan untuk mengaitkan dengan pandangannya bahwa aturan hukum adalah entitas abstrak yang berbeda dengan legislasi masa lalu atau pelaksanaanya di masa depan, dengan membentuk piramida hukum (stufentheorie) yang dikembangkan murid Hans Kelsen Hans Nawiasky dimana susunan normanya adalah :

1. Norma fundamental (staatsfundamental norm);

2. Aturan dasar negara (staats grunddgesetz);

3. Undang-undang formal (formel gesetz);

4. Peraturan pelaksanaan dan peraturan otonom (verordnung en autonomesatzung).

Menurut Hans Nawiasky, norma tertinggi yang oleh Hans Kelsen adalah norma dasar (norm basic) dalam suatu negara disebut sebagai norma fundamental negara. Sehingga dengan penempatan Pancasila sebagai staatsfundamental norm berarti menempatkannya diatas Undang-Undang Dasar. Pancasila tidak termasuk ke dalam konstirusi, karena berada diatas konstitusi.

sumber : http://asikinzainal.blogspot.com/2012/10/mashab-positifisme-hukum.html

TEORI HUKUM MURNI

Teori hukum murni adalah teori positif. Ia merupakan teori tentang hukum positif umum, bukan tentang tatanan hukum khusus. Ia merupakan teori hukum umum, bukan penafsiran tentang norma hukum nasional atau internasional tertentu; namun menyajikan teori penafsiran.

Sebagai suatu teori, ia terutama dimaksud untuk mengetahui dan menjelaskan tujuannya. Teori ini berupaya menjawab pertanyaan apa itu hukum dan bagaimana ia ada, bukan bagaimana semestinya dia ada. Ia merupakan ilmu hukum (yurisprudence) dan bukan politik hukum.

Ia disebut teori hukum murni lantaran hanya menjelaskan hukum dan berupaya membersihkan objek penjelasannya dari hal yang tidak bersangkut-paut dengan hukum. Yang menjadi tujuannya adalah membersihkan ilmu hukum dari unsur-unsur asing. Inilah landasan metodologis dari teori itu.

Pendekatan semacam itu nampaknya merupakan hal yang sudah selayaknya. Namun,, dari tinjauan sekilas terhadap ilmu hukum tradisional yang berkembang di abad ke -19 dan -20 dapat diketahui dengan jelas betapa ia sudah begitu jauh dari kemurnian, secara tidak kritis ilmu hukum telah dicampur adukkan dengan unsur-unsur psikologi, sosiologi, etika, dan teori politik. Pencampuradukan ini bisa dimengerti karena bidang terakhir itu membahas pokok persolan yang berkaitan dengan hukum. Teori hukum murni berupaya mengatasi pengertian hukum pada bidang-bidang tersebut, bukan lantaran ia mengabaikan atau memungkiri kaitannya, melainkan karena ia menghindari pencampuradukan berbagai disiplin ilmu yang berlainan metodologi (sinkretisme metodologi) yang mengaburkan esensi ilmu hukum dan meniadakan batas-batas yang ditetapkan padanya oleh sifat pokok bahasannya.

Pada tahun 1934, teoritikus hukum Amerika Roscoe Pound menulis bahwa Hans Kelsen adalah ahli hukum terkenal yang tidak diragukan lagi pada waktu itu. Seperempat abad kemudian, ahli filsafat hukum Inggris H.L.A Hart menggambarkan Kelsen sebagai penulis Yurisprudensi analitis paling menggugah di jaman itu. Dan seperempat abad berikutnya, ahli filsafat dan logika Finlandia Georg Henrik Von Wright membandingkan Kelsen dengan Max Weber, ia menulis, dua pemikir inilah yang paling mempengaruhi ilmu sosial di abad itu. Para penulis lainnya menilai Kelsen dengan istilah-istilah pedas. Banyak penulis di Amerika dan Inggris yang menolak karya “Pure Theory of Law” karena sangat steril dan tandus, yang hanya bisa digunakan dalam logika dan bukan dalam kehidupan. Selama periode Weimar di Jerman, bagian terbaik peran Kelsen sendiri dalam perdebatan politik dan hukum dinegara-negara yang menggunakan bahasa Jerman, para penulis di seluruh spektrum politik tersebut berpendapat bahwa Pure theory gagal.

Kelsen memahami Pure Theory of law –nya sebagai teori kognisi hukum, teori pengetahuan hukum. Ia berulang kali menulis bahwa satu-satunya tujuan pure theory adalah kognisi atau pengetahuan objeknya, tepatnya ditetapkan sebgai hukum itu sendiri. Dalam merumuskan teori kognisi hukum khususnya, tugas khusus Kelsen adalah mencegah “elemen-elemen asing” yang acapkali menyesatkan teori hukum di masa lalu.

Mengapa Kelsen menolak hal ini, atas nama teori hukum tersebut kelsen menolak kecenderungan untuk meminta bantuan etika, psikologi dan lain-lain guna menyelesaikan persoalan-persoalan hukum. Dan sindiriannya pada apa yang dinamakan bidang-bidang asing. Disiplin ilmu itu dikenal sebgai ilmu hukum khusus yang harus dibedakan dari filsafat keadilan disatu pihak dari sosiologi, atau kognisi relaitas sosial, di lain pihak.

Teori hukum murni adalah teori hukum positif tetapi bukan hukum positif suatu sistem hukum tertentu melainkan suatu teori hukum umum (general legal theory). Sebagai suatu teori tujuan utamanya adalah pengetahuan terhadap subjeknya untuk menjawab apakah hukum yang seharusnya (what the law ought to be) atau bagaimana seharusnya dibuat (ought to be made). Teori hukum murni adalah ilmu hukum (legal science), bukan kebijakan hukum (legal policy).

Konsep Kelsen dalam bukunya :” Introduction to the Problems of Legal Theory”  menyatakan :

Kemurnian teori tersebut dilindungi dari dua arah. Kemurnian tersebut dilindungi dari pernyataam-pernyataan dari sudut pandang sosiologis yang menekankan metode ilmu kausal untuk mengasumsikan hukum tersebut bagian dari bagian alam. Dan kemurnian teori tersebut dilindungi dari pernyataan-pernyataan hukum alam, yang menghilangkan teori hukum bidang norma hukum positif da memasukkannya dalam bidang postulat etika-politik.

Fokus utama teori hukum murni, menurut Hans Kelsen, bukanlah salinan ide transendental yang sedikit banyak tidak sempurna. Teori hukum murni ini tidak berusaha memandang hukum sebagai anak cucu keadilan, sebagai anak dari orang tua yang suci. Teori hukum tampaknya memegang teguh suatu perbedaan yang tegas antara hukum empirik dan keadilan transendental dengan meniadakan keadilan transendental dari perhatian spesifiknya. Teori ini tidak melihat manifestasi dari suatu otorita gaib di dalam hukum, melainkan meninjau suatu teknik sosial spesifik yang didasarkan pada pengalaman manusia; teori hukum murni menolak untuk dijadikan ilmu metafisika hukum. Pada dasarnya, tidak ada perbedaan esensial antara ilmu hukum analitik dan teori hukum murni. Adapun letak perbedaannya, kedua bidang itu berbeda karena teori hukum murni berusaha untuk melanjutkan metode hukum analitik dengan lebih konsisten dari yang diupayakan Austin dan para pengikutnya.

Usaha yang konsisten ini terutama menyangkut konsep-konsep fundamental, seperti konsep norma hukum di satu pihak dan konsep-konsep hak dan kewajiban hukum di lain pihak. Di Perancis dan Jerman, ilmu hukum disajikan secara berbeda antara hukum dalam pengertian obyektif dan hukum dalam pengertian subyektif, dan terakhir menyangkut hubungan antara hukum dan negara. Teori hukum murni merupakan suatu pemberontakan yang ditujukan terhadap ilmu hukum yang ideologis, yakni yang hanya mengembangkan hukum itui sebagai alat pemerintahan dalam negara-negara totaliter. Teori ini lazim dikaitkan pada mazhab Wina yang tokohnya adalah Hans Kelsen.

Pada dasarnya, pemikiran Kelsen sangat dekat dengan pemikiran Austin. Walaupun Kelsen ketika mulai mengembangkan teori-teorinya, seperti diakui kemudian, sama sekali tidak mengetahui karya Austin. Asal-usul falsafah madzhab Wina sangat berbeda dari Utilitarianisme Austin. Dasar falsafah pemikiran Kelsen adalah Neo Kantialisme, hal ini menghubungkan Kelsen dengan inspirasi Neo-Kant dari Stamler dan Delfeccio, tetapi simpulan-simpulan yang ditarik Kelsen dan Madzhab Wina dari dalil-dalil aliran Neo-Kant, secara radikal bertentangan dengan dalil-dalil kedua kedua ahli hukum ini. Stamler menjadi terlibat dalam kesukaran-kesukaran teori hukum murni yang berlaku di seluruh dunia, bersih dari segala sesuatu yang dapat berubah, tetapi masih mampu memberikan gagasan-gagasan yang memberi bimbingan bagi ahli hukum yang mencari keadilan.

Madzhab Wina mengetengahkan dalam teori hukum pencarian pengetahuan yang murni, dalam arti yang paling tidak mengenal kompromi, yakni pengetahuan yang bebas dari naluri, kekerasan dan keinginan. Baik Stamler maupun DelVecchio mengkombinasikan perbedaan bentuk dan materi dari Kant dengan ideologi hukum; Stamler dengan cita hukum yang semu formal yang ditarik dari etika Kant, Del Vecchio dengan instuisi cita keadilannya yang didasarkan atas kesadaran manusia. Kelsen dan para pengikutnya menolak tiap idealisme hukum seperti itu dan menganggapnya tidak ilmiah. Teori hukum harus murni formal dan di pihak lain hukum pada hakekatnya berbeda dengan alam.

Ilmu hukum adalah ilmu normatif, demikian menurut Kelsen dan hukum itu semata-mata berada dalam kawasan dunia sollen. Karakteristik dari norma adalah sifatnya yang hipotetis, lahir bukan karena alami, melainkan karena kemauan dan akal manusia. Kemauan dan akal ini menelorkan pernyataan yang berfungsi sebagai asumsi dasar. Teori Kelsen dapat dirumuskan sebagai “suatu analisis tentang struktur hukum positif, yang dilakukan seeksak mungkin, suatu analisis yang bebas dari semua pendapat etis atau politis mengenai suatu nilai”. Kelsen pada dasarnya ingin menciptakan suatu ilmu pengetahuan hukum murni, menghilangkan dari semua unsur-unsur yang tidak penting dan memisahkan jurisprudence dari ilmu-ilmu sosial, sebagaimana yang dilakukan oleh kaum analis denga tegas.

Kelsen juga menolak untuk memberikan definisi hukum sebagai suatu perintah. Oleh karena definisi yang demikian itu mempergunakan pertimbangan-pertimbangan subyektif dan politis, sedangkan yang dikehendaki ilmu pengetahuannya benar-benar objektif. Perspektif Kelsen dalam memandang hukum tidak berusaha menggambarkan apa yang terjadi, tetapi lebih menitik beratkan untuk menentukan peraturan-peraturan tertentu, meletakkan norma-norma bagi tindakan yang harus diikuti orang.

Teori ini boleh dilihat sebagai suatu pengembangan yang amat saksama dari aliran positivisme yang baru saja dibicarakan. Seperti dikatakan di atas, ia menolak ajaran yang bersifat ideologis dan hanya menerima hukum sebagaimana adanya, yaitu dalam bentuk peraturan-peraturan yang ada. Menurut Kelsen, teori hukum murni adalah teori tentang hukum positif. Ia berusaha untuk mempersoalkan dan menjawab pertanyaan; “Apakah hukumnya?” dan bukan “Bagaimanakah hukum yang seharusnya?” Oleh karena titik tolak yang demikian itu, maka Kelsen berpendapat, bahwa keadilan sebagaimana lazimnya dipersoalkan, hendaknya dikeluarkan dari ilmu hukum. Ia adalah suatu konsep ideologis, suatu ideal yang “irasional” (Bodenheimer, 1974:99). Dikatakan olehnya, “Pendapat yang umum dikemukakan mengatakan, bahwa keadilan itu ada, tetapi pendapat itu tidak bisa memberikan batasan yang jelas sehingga menimbulkan suatu keadaan yang kontradiktif. Bagaimanapun keadilan itu tidak dapat dilepaskan dari kehendak (volition) dan tindakan manusia, tetapi ia tidak bisa menjadi subyek pengetahuan. Dipandang dari sudut pengetahuan rasional, yang ada hanya kepentingan-kepentingan”.

Hans  Kelsen mengemukakan “Pure Theory of Law”  yang terjemahannya teori murni tentang hukum (yang murni bukan hukumnya tetapi teorinya), ajarannya yaitu: dalam membuat teori hukum haruslah bersih/murni dari pengaruh unsur-unsur lain.

Murni di sini dimaksudkan tidak dipengaruhi oleh ilmu – ilmu lain, unsur/ajaran–ajaran lain misalnya agama filsafat, sejarah, sosiologi, antropologi, ekonomi dan sebagainya.Untuk mendukung teori murni tentang hukumnya, Kelsen mengemukakan teori Stufenbau yaitu mengenai keberlakuan kaidah hukum.

Stufenbau teori maksudnya :Keberadaan kaidah yang lebih rendah ditentukan oleh kaidah lebih tinggi dengan demikian kaidah konkrit berlaku berdasarkan kaidah abstrak, sedangkan kaidah abstrak berlaku berdasarkan kaidah dasar atau grund norm.

Menurut Kelsen bahwa untuk mengetahui dan mengukur kepatuhan/pentaatan dari warga masyarakat tersebut hanya dapat dilakukan dengan (ilmu) sosiologi.

Jadi kesalahan/tidak konsisten teori murni Kelsen terletak pada kaidah dasar/norma dasar yang tidak murni lagi karena dipengaruhi oleh sosiologi.

Menurut Kelsen, Pemilihan mengenai norma dasar tidak bersifat sewenang – wenang sebaliknya pilihan tersebut harus dilakukan oleh ahli ilmu hukum pada prinsip–prinsip keberlakuan, yaitu bahwa tertib hukum secara keseluruhan harus bersandar pada asumsi yaitu keberlakuan secara luas, dalam arti bahwa secara umum warga berprilaku sesuai dengan asumsi itu.

Norma dasar bukanlah hukum positif dan maka tidak berkaitan dengan ilmu hukum, tetapi sepenuhnya formal dalam memberikan kesatuan terhadap system hukum dan membuat batas–batas akan norma – norma itu yang dipelajari ilmu hukum.

Dari uraian di atas dapat diketahui, bahwa ia menghendaki suatu gambaran tentang hukum yang bersih dalam abstraksinya dan ketat dalam logikanya. Oleh karena itulah ia menyampingkan hal-hal yang bersifat ideologis, oleh karena dianggapnya irasional. Teori hukum yang murni juga tidak boleh dicemari oleh ilmu-ilmu politik, sosiologi, sejarah dan pembicaraan tentang etika.

Ilmu hukum adalah “ilmu normatif”, demikian dinyatakan oleh Kelsen berkali-kali. Hukum itu semata-mata berada dalam kawasan dunia sollen. Ciri hakiki dari norma adalah sifatnya yang hipotetis. Ia lahir bukan karena proses alami, melainkan karena kemauan dan akal manusia. Kemauan dan akal ini menelorkan pernyataan yang berfungsi sebagai asumsi dasar atau permulaan. Dinyatakan, bahwa berbuat begini atau begitu merupakan dalil yang umum dan sebagai kelanjutannya harus diikuti oleh konsekuensi tertentu. Konsekuensi yang demikian itu akan dilaksanakan oleh kehendak manusia sendiri juga. Oleh karena itu salah satu ciri yang menonjol pada teori Kelsen adalah: paksanaan. Setiap hukum harus mempunyai alat atau perlengkapan untuk memaksa ini

Pemikiran Kelsen kebanyakan dipengaruhi oleh filosof Jerman, Immanuel Kant. Ia hampir mengutip teori pengetahuan Kantian yang berhubungan dengan teori hukumnya.Kant percaya bahwa hal yang objektif berubah yang disebabkan oleh golongan-golonganresmi tertentu (hal-hal tertentu) yang pakai dalam pemikiran. Bila seseorang bisa belajar Teori Kelsen secara linguistic (bahasa). Seperti methodology, normarivity, causality,dst.

1. Methodologi

Teori hukum adalah sebuah pengetahuan. Metodenya itu harus murni/bersih.Harus adanya kesatuan hukum.

2. Kausalitas (Hubungan Sebab Akibat)

Ilmu-ilmua fisika mengadopsi kausalitas sebagai suatu hal yang utama/penting.Hal-hal umum yang sering terjadi. Seperti, ketika oksigen dan hydrogen dicampur,maka air akan terbentuk.

3. Normativitas

Dalam ilmu hukum, hukum didasarkan pada kemauan, bukan pada sebab-akibat,Jadi hukum didasarkan pada normativity (norma).

4. Piuritas (kemurnian/kebersiah)

Kelsen mengatakan sebuah teori hukum harus bebas/terlepas dari politik, sejarah,etnik, moralitas, ekonomi, eustetis atau ilmu social lainnya. Fungsi sebuah teori hukumialah untuk mengubungkannya kedalam sebuah pola yang masuk akal (logic)

Kelsen mengatakan bahwa ketika sebuah hukum yang sudah ditentang oleh beberapa anggota, hal itu tidak membawa kehendak minoritas (kelompok kecil). Bahkanmayoritas mungkin tidak menyadari akan isi dan, oleh karena itu, tidak dapat dikatakan telah menghendakinya. Ilmu hukum adalah pengetahuan tentang norma-norma. Sebuah norma berasal dari individu harus berperilaku dengan cara tertentu, tetapi tidak menyatakan bahwa perilaku seperti itu adalah kehendak sebenarnya siapa pun.

Hukum menurut Hans Kelsen merupakan satu kesatuan norma yang tersusun secara sistematis , berjenjang dan harmoni.

Norma hukum yang tertinggi adalah Grundnorm atau norma dasar. Karena tidak bertumpu pada norma lain, adalah ekstra-legal. Hirarki norma-norma digambarkan sebagai berikut.

a. Norma dasar

Hal ini merupakan sebuah fiksi dibandingkan sebuah hipotesis. Kelsen mengatakan bahwa norma dasar tidak diciptakan dalam bentuk prosedur yang sah oleh badan pembuat undang-undang/hukum yang sah. Agar semua norma dianggap sah (valid), maka harus memenuhi syarat 1. Sebuah norma harus menjadi bagian dari sebuah sistem norma-norma, 2. Sistem tersebut harus betul-betul bermanfaat/efektif.

b. Penggunaan Kekerasan/Paksaan

Kekesaran/paksaan adalah karakteristi hukum yang sangat pokok. Moral ataupunkeagamaan adalah penting sekali, walaupu juga efektif dengan adanya penerapansanksi. Menurut Kelsen, tidak ada prilaku yang bisa dikurangi selain adanya sanksi. Menurutnya juga, hukum/undan-undang dan sanksi tidak bisa dicampur karena sanksi disediakan oleh hukum yang biasanya disebut sebagai sebuah “norma sanksi”.

c. Fungsi Hakim/Pengadilan

Menurut Kelsen, fungsi hakim adalah untuk menterjemahkan penerapan hukum dan norma-norma tetapi ia sendiri tidak menciptakan norma.

d. Kewajiban Hukum

Kelsen beranggapan bahwa kewajiban/tugas merupakan hak-hak dasar.

e. Hak-hak Legal

Setiap hak-hak yang benar tidak hanya sebagai kebebasan belaka (contoh, saya punya hak untuk berpikir, artinya saya punya kebebasan berpikir atau tidak berpikir), berisi kewajiban seseorang terhadap yang lainnya. Dalam hal ini , hak dimaksudkan sebagai kewajiban yang relatif.

f. Keseluruhan dari Teori Legal

Kelsen mengatakan bahwa teorinya adalah dari aplikasi yang umum. Teori ini diterapkan dalam sebuah Negara Kapitalis sosialis atau bukan komunis dan itu digunakan pada Negara-negara yang berbeda tingkat perkembangannya.

g. Hukum Internasional

Pandangan Kelsen tentang hukum internasional adalah hukum yang mengandung semua elemen esensial dari sebuah perintah sah. Ini bermaksud sebuah perintah yang tegas dan mempunyai sanksi. Hukum internsional adalah hukum sesungguhnya namun juga berupa hukum primitive karena sanksi itu sendiri ditinggalkan oleh negara dan banyak dilanggar dan malah digantikan dengan didelegasikan ke pusat dengan perintah nasional. Perintah internasional yang sah sama sekali didesentralisasikan. Sebuah pangkat dalam sentralisasi sangat diperlukan dalam satu negara. Ketika ditanyai tentang norma dasar hukum internsional. Kelsen menjawab bahwa Pacta Sunt Servada (Perjanjian Harus Dihormati), ini menjadi Grundnorm dari hukum Internasional.

Teori hukum menyatakan tentang ketidakmampuannya untuk menjawab apakah sebuah hukum berupa keadilan. Kelsen menyatakan dalam bukunya, keadilan adalah sebuah ide irasional. Keadilan adalah kualitas yang menghubungkan dalam aplikasinya. Keadilan ada di bawah hukum.

Ada hal-hal yang tidak boleh diabaikan dari Grundnorm (norma dasar), tetapi tidak perlu diperhatikan secara keseluruhan. Ketika Grundnormberhenti untuk memperoleh dukungan minimal, ia tidak lagi menjadi dasar dari tatanan hukum dan proposisi lainnya yang tidak memperoleh dukungan akan menggantikannya

Bagian lain dari teori Kelsen yang bersifat dasar adalah konsepsinya mengenai Grundnorm, suatu dalil akbar dan tidak dapat ditiadakan, yang menjadi tujuan dari semua jalan hukum, bagaimana berputar-putarnya pun jalan itu . Dengan demikian, maka dalil akbar yang disebut sebagai Grundnorm itu kecuali berfungsi sebagai dasar, juga sebagai tujuan yang harus diperhatikan oleh setiap hukum atau peraturan yang ada. Semua hukum yang berada dalam kawasan rejim Grundnorm tersebut harus bisa mengait padanya, oleh karena itu ia bisa juga dilihat sebagai induk yang melahirkan peraturan-peraturan hukum dalam suatu tatanan sistem tertentu. Grundnorm ini tidak perlu sama untuk setiap tata hukum; tetapi ia selalu akan ada di situ, apakah dalam bentuk tertulis, ataukah sebagai suatu pernyataan yang tidak tertulis.

Grundnorm ini merupakan semacam bensin yang menggerakkan seluruh sistem hukum. Dialah yang menjadi dasar mengapa hukum itu harus dipetuhi dan dia pula yang memberikan pertanggungjawaban, mengapa hukum di situ harus dilaksanakan. Oleh karena itu ia lebih merupakan suatu dalil daripada peraturan biasa. Dalil itu akan tetap menjadi dasar dari tata hukum manakala orang mempercayai, mengakui dan mematuhinya. Tetapi apabila orang sudah mulai menggugat kebenaran dari dalil akbar tersebut, maka keseluruhan bangunan hukumnya pun akan runtuh. Inilah yang disebut revolusi.

Dalam teori Kelsen, sejak mulai dari kelahiran “hipotesis perdana” (initial hypothesis) yang disebut Grundnorm tersebut, maka proses selanjutnya pun berputarlah sudah. Yang disebut sebagai proses di sini adalah proses konkretisasi setapak demi setapak, mulai dari norma dasar itu dan penerapannya terhadap situasi tertentu. Proses ini melahirkan Stufentheorie, yaitu yang melihat tata hukum sebagai suatu proses menciptakan sendiri norma-norma, dari mulai norma-norma yang umum sampai kepada yang lebih konkrit, sampai kepada yang paling konkrit. Pada ujung terakhir proses ini, sanksi hukum lalu berupa izin yang diberikan kepada seseorang untuk melakukan suatu tindakan atau memaksakan suatu tindakan. Dalam hal ini apa yang semula berupa sesuatu yang “seharusnya”, kini telah menjadi sesuatu yang “boleh” dan “dapat” dilakukan.

Teori Kelsen dapat dirumuskan sebagai “suatu analisis tentang struktur hukum positif, yang dilakukan seeksak mungkin, suatu analisis yang bebas dari semua pendapat (judgements) etik atau politik mengenai nilai” Kritik yang ditujukan kepada teori Kelsen yang positivistis, realistis dan murni itu, di antaranya didorong oleh pemikiran, bahwa teori yang demikian itu akan terlalu menekankan pada hukum sebagai konsep-konsep, yang mengutamakan studi terhadap hukum sebagai suatu Deutungsschema yang kait mengait secara logis tanpa cacat dan melupakan nilai kemanusiaannya . Pengikut-pengikut Kelsen tertentu menghawatirkan, bahwa teori itu akan terjatuh menjadi Begriffsjurisprudenz yang kering. Yang disebut terakhir ini mengembangkan ilmu hukum dari konsep-konsep yang ada melalui suatu penalaran logis semata, sehingga menimbulkan kesan tentang adanya suatu kekuatan dari hukum untuk melakukan suatu ekspansi logis.. Ekspansi ini semata-mata didasarkan pada penalaran logis dan tidak memperhatikan segi manusiawi dari konstruksinya, sehingga diperoleh hasil yang secara logis benar, tetapi secara menusiawi mungkin merupakan keanehan.

Tugas teori hukum adalah untuk menjelaskan bagaimana hubungan-hubungan antara norma dasar dan semua norm adi bawahnya, tetapi tidak mengatakan apakah norma dasar sendiri baik atau buruk. Hal tersebut meruakan tugas ilmu politik, atau etika, atau agama.

Positivisme secara tepat-konteks dipahami dalam suatu masa kesejarahan tertentu yaitu masa kemunduran Filsafat Hukum. Masa ini dihiasi dengan munculnya Ajaran Hukum Murni (Reine Rechtslehre) dari Hans Kelsen yang mendefinisikan Ajaran Hukum Murni sebagai Teori Hukum Positif yang objeknya adalah hukum positif.

Berbagai istilah digunakan oleh Hans Kelsen guna menamai Teori Hukum Positif seperti Ilmu Hukum Normatif dan Teori Juristik yang sebangun struktur argumentasinya. Sikap yang diambil Hans Kelsen adalah pemurnian “hukum” dari kepentingan-kepentingan di luar hukum seperti politik, keadilan, ideologi dan seterusnya. Hukum merupakan teknik sosial yang spesifik dengan objek hukum positif.

Segi tersembunyi (tacit knowledge) Ajaran Hukum Murni yang implisit adalah ketidakpercayaan terhadap positivisme, hukum alam, dan segala sesuatu yang menghubungkan norma dengan kenyataan sosial, sembari menciptakan “Ajaran” yang didefinisikannya sebagai “Teori”. Ajaran Hukum Murni mengkritik positivisme dan hukum alam, khususnya dalam ulasan epistemologis dan politis terhadap Idealisme Kritis dan Positivisme Hukum Kant. Permainan bahasa dari Kelsen ini harus dicermati benar-benar bagaimana ia tidak menggunakan Filsafat Ilmu untuk menjelaskan apa yang dimaksud dengan Idealisme Kritis dan Positivisme.

Kedua istilah ini merupakan aliran baru pasca Kant yaitu Idealisme (Fichte, Schelling, Hegel) yang melanjutkan pikiran Kant: Subjek memberi struktur pada realitas, seluruh realitas terletak dalam kesadaran (Idea) Subjek, bukan pada realitas itu sendiri; dan Positivisme (Comte dan JS Mill) yang melanjutkan pikiran Kant pula: apa yang bisa diketahui hanyalah fenomen-fenomen saja sebagai data-data dari pengalaman empiris, di luar fakta-fakta positif itu tidak bisa dihasilkan pengetahuan.

Ajaran Hukum Murni tidak memiliki kaitan apa-apa dengan Idealisme Kritis dan Positivisme ini. Ajaran Hukum Murni memisahkan diri dari Filsafat dan Sosiologi yang dikategorikannya positivistik. Ajaran Hukum Murni dinyatakan Kelsen sebagai pelanjut Austin (Utilitarian; Ilmu Hukum Analitik) dengan menyingkirkan aspek di luar hukum yaitu fakta psikologis atas aturan. Ruang pengembangan Ilmu Hukum Normatif tereduksi pada sistematisasi-logis atau skillful yang bertumpu pada logika atas hukum positif.

Ajaran Hukum Murni menolak metafisika atas hukum positif. Doktrin hukum alam pada saat tertentu bersifat konservatif, bisa reformatif atau revolusioner. Doktrin hukum alam suatu saat membenarkan hukum positif karena sesuai dengan tata ketuhanan yang belum tentu dapat terbuktikan. Di saat lain, doktrin hukum alam mempertanyakan validitas hukum positif dan menyatakan hukum positif ini bertentangan dengan nilai-nilai dalam doktrin hukum alam yang absolut.

sumber : http://asikinzainal.blogspot.com/2012/10/mashab-positifisme-hukum.html

Positivisme ( Hukum ) menurut Imanuel Kant

 Apakah Pencerahan itu?. Pertanyaan itu dijadikan judul esai Immanuel Kant  “Was ist Aufklärung?”   yang dimuat pada Jurnal Berlinische Monastschrift pada bulan September 1784. Menurut Kant:

“Pencerahan adalah pembebasan manusia dari ketidakdewasaan  yangdibuatnya sendiri. Ketidakdewasaan adalah ketidakmampuan  untuk mempergunakan pengertiannya sendiri tanpa bimbingan orang lain. Ketidakdewasaan ini dibuatnya sendiri bila  penyebabnya bukannya pada kurangnya pikiran melainkan kurangnya ketegasan dan keberanian untuk mempergunakan pikiran itu tanpa bimbingan orang lain. Sapere Aude! Beranilah mempergunakan pikiranmu sendiri! Itulah semboyan pencerahan”.

Kant  menegaskan, Pencerahan adalah “jalan keluar” yang membebaskan manusia dari situasi ketidakdewasaan, yakni, situasi manusia yang masih menggantungkan dirinya pada otoritas di luar dirinya, yang dengannya ia sendiri merasa bersalah, entah otoritas itu atas nama tradisi, dogma agama, atau pun negara. Pencerahan dapat dikatakan pula sebagai proses penyempurnaan secara kumulatif kualitas subjektivitas dengan segala kemampuan objektif akal budinya dalam mencapai satu tingkatan sosial yang disebut dengan “kemajuan”.

Pencerahan, dengan demikian, harus dipahami sebagai sebuah proses, sekaligus tugas untuk mencapai Mundigkeit, kedewasaan, dengan berani menggunakan rasio sendiri. Sapere Aude (Beranilah berpikir sendiri!) menjadi semboyan kuatnya.

Keterputusan dari nilai-nilai mitos, spirit ketuhanan, telah memungkinkan  manusia modern untuk “mengukir sejarahnya sendiri” di dunia – suatu proses self determination, di mana manusia menciptakan kriteria-kriteria dan nilai-nilai perkembangan diri mereka sendiri sebagai subjek yang merdeka. Keterputusan dari nilai-nilai dan spirit yang lama, telah memungkinkan  manusia modern untuk hidup di dunia baru, dunia modern,  dunia yang diandaikan tercipta seperti pada “Hari Kejadian”. Hegel menyebut dunia baru ini sebagai “zaman baru” (new age), dengan roh baru. Seperti yang dikemukakannya dalam Phenomenology of Spirit:

“Zaman kita adalah sebuah zaman kelahiran  dan periode peralihan menuju satu era baru. Roh telah terputus dari dunia yang sebelumnya dihuni dan diimajinasikannya, dari pikiran yang telah menenggelamkannya di masa lalu, dan ia dalam proses transformasi. Roh tidak pernah diam di tempat, akan tetapi  selalu dalam proses bergerak ke depan … ketidakstabilan dan kebosanan yang mengguncang orde yang mapan, ramalan samar-samar tentang sesuatu yang belum diketahui di depan , semuanya ini adalah pertanda dari perubahan yang tengah menghadang.

Hegel dalam hal ini, melihat periode modern sebagai satu periode, di mana manusia sebagai subjek, menentukan sendiri landasan nilai dan kriteria dalam kehidupannya di dunia. Manusia modern tidak memerlukan landasan nilai, kebenaran, atau legitimasi selain dari dalam dan untuk dirinya sendiri, manusia modern  bertanggung jawab terhadap dirinya sendiri. Bagi Hegel, tidak ada landasan lain yang dapat menopang subjek yang merdeka selain dari “akal budi” sang subjek itu sendiri, akal budi yang mencari kebenaran melalui ilmu pengetahuan. Baginya ilmu pengetahuan yang menjadi mahkota dari apa yang disebutnya “Kebenaran Ideal”, menggantikan mitos, legenda atau wahyu.

Bagi filsuf kelahiran 1770 di Stuttgart Jerman ini, rasio merupakan  dasar substansial bagi kesadaran. Titik tolak filsafat Hegel adalah keyakinan  bahwa “ide yang dimengerti” dan “kenyataan” itu sama saja. Maka  tidak ada perbedaan antara bidang “rasio” dan bidang “realitas”. Rasionalitas dan  realitas itu sama menurut Hegel. Kata Hegel, yang dimengerti itu real, dan yang real itu dimengerti. “Berpikir” dan “ada” itu sama. Seluruh kenyataan itu satu proses dialektis. Dalam proses ini semua pertentangan dari pikiran dan kenyataan  diatasi dan diangkat, atau didamaikan  dalam sintesa-sintesa yang merupakan titik-titik pangkal baru untuk mencapai sintesa-sintesa dari tingkat yang lebih tinggi .

Modernitas bagi Hegeladalah Zeitgeist, atau “semangat zaman” . Zeitgeist adalah istilah yang digunakan Hegel untuk menjelaskan pengalaman, yaitu semangat “menjadi” di dalam ruang dan waktu – pengalaman  yang karakteristik modernitas. Jürgen Habermas, di dalam bukunya The Philosophical Discourse of Modernity, menjelaskan konsep Zeitgeist Hegel ini mencirikan masa kini sebagai suatu peralihan ke masa depan yang diharapkan berbeda.

Pada perkembangan selanjutnya semangat Pencerahan yang dikumandangkan oleh Kant tetap mendapatkan tempat dan menjadi sumber inspirasi para filsuf  Abad XX. Termasuk didalamnya tokoh-tokoh yang tergabung dalam Mazhab Frankfurt. Istilah Mazhab Frankfurt dipakai untuk menunjukkan sekelompok  cendekiawan yang tergabung dalam Institut für Sozialforschung, yang didirikan di Frankfurt pada tahun 1923. Anggota Mazhab Frankfurt antara lain Max Horkheimer, Theodor W. Ardorno, Herbert Marcuse.

Memasuki abad 18 dikenallah apa yang disebut dengan “zaman Pencerahan” (bhs. Jerman Aufklärung; bhs. Inggris: Enlightenment). Nama ini diberikan karena manusia mulai mencari cahaya baru di dalam rasionya sendiri. Dan filsuf terbesar pada era Pencerahan, siapa lagi kalau bukan Immanuel Kant (1724-1804). Tentang Pencerahan itu sendiri seperti yang telah disebutkan sebelumnya,  Kant mengatakan bahwa orang keluar dari keadaan tidak akil-balig (Unmündigkeit), yang dengannya ia sendiri bersalah. Kesalahan itu terletak dalam keengganan atau ketidakmauan  manusia untuk memanfaatkan rasionya: orang lebih suka berpaut pada otoritas di luar dirinya (wahyu ilahi, nasihat orang terkenal, ajaran gereja atau negara). Berhadapan dengan sikap ini, Pencerahan bersemboyan: Sapere Aude!, yang berarti: Beranilah berpikir sendiri!. Dengan demikian, Pencerahan merupakan tahap baru dalam proses emansipasi Barat yang telah dimulainya sejak Renaissance.

Salah satu kebesaran Kant terletak ketika ia memberi tempat sentral pada manusia sebagai subjek yang berpikir. Kalau sebelum Kant kebenaran lebih dimengerti sebagai “pencocokan intelek terhadap realitas” (adaequatio intellectus ad rem), sejak Kant kebenaran  itu lebih merupakan “pencocokan realitas terhadap intelek” (adaequatio rei ad intellectum). Sebelum Kant, filsafat lebih dipandang sebagai suatu proses berpikir di mana subjek (manusia, “aku”) mengarahkan diri pada objek (benda “dunia”). Akan tetapi sejak Kant arah itu diubah: objeklah yang kini mengarahkan diri kepada subjek untuk diproses menjadi pengetahuan. Perubahan arah ini dinamakannya “pemutarbalikan Copernican” (Kopernikanische Wende).

Pemikiran Kant tentang teori pengetahuan tidak terlepas pada suasana  intelektual filosofis di zaman Kant. Karya intelektual yang dihasilkan Kant tidak terlepas dari adanya ketegangan  antara pendekatan kontinental, yang menekankan pemikiran rasional, dan aliran Inggris, yang menekankan pengalaman inderawi sebagai dasar pengetahuan. Kant menentang kedua posisi ekstrem bahwa semua pengetahuan muncul dari pengalaman, dan bahwa ada pengetahuan yang terlepas sama sekali dari pengalaman. Sebaliknya, dia yakin bahwa semua pengetahuan berhubungan dengan pengalaman, tetapi tidak dapat direduksikan kepada apa yang kita alami.

Pemikiran Kant sangat dipengaruhi oleh Gottfried Wilhelm Leibniz (1646-1716) dan Sir David Hume (1711-1776). Keduanya merupakan wakil dari dua aliran pemikiran filosofis yang kuat melanda Eropa pada masa Pencerahan. Leibniz tampil sebagai tokoh penting dari aliran rasionalisme, sedangkan Hume muncul sebagai wakil dari aliran empirisme.

Leibniz memulai filsafatnya atas pengertian  mengenai “substansi”, Leibniz  mengatakan bahwa terdapat banyak sekali substansi dan jumlahnya tidak terbatas. Kenyataan terdiri dari monade-monade: “bagian-bagian” paling kecil, yang semua merupakan  substansi-substansi. Monade-monade tidak mempunyai ukuran; monade-monade paling baik dianggap sebagai “titik-titik”, yang mempunyai kuantitas energi tertentu. Monade-monade itu seperti “jiwa-jiwa”, karena  semua monade mempunyai “kesadaran”.

Selanjutnya menurut Leibniz ada tiga macam monade. Pertama, monade yang hanya memiliki gagasan yang tidak sadar dan gelap, yakni monade-monade yang menyusun benda-benda anorganik. Kedua, monade yang telah memiliki gagasan yang telah sampai pada kesadaran yang agak jelas, yaitu monade yang memberi pengenalan inderawi. Ketiga, monade yang memiliki gagasan yang jelas dan disadari (apperceptio), yakni jiwa manusia  yang mengenal hakekat segala sesuatu serta mengungkapkannya dalam suatu definisi.

Ajaran Leibniz mengenai monade ini diterapkannya juga pada ajaran mengenai proses pengetahuan manusia. Menurut Leibniz, pengetahuan manusia mengenai alam semesta sesungguhnya telah ada  di dalam dirinya sendiri sebagai bawaan. Pada mulanya pengetahuan ini berbentuk gagasan atau ide yang belum sadar, tetapi kemudian ini dijadikan sadar oleh karya imanen jiwa manusia yang adalah sebuah monade inti. Di dalam pengamatan, pengetahuan masih agak kabur sebab baru menghasilkan suatu gagasan yang masih sedikit kejelasan dan kesadarannya (monade macam kedua). Tetapi kemudian pengetahuan di dalam pengamatan itu secara perlahan-lahan menjadi semakin jelas, sehingga akhirnya muncul di dalam gagasan atau idea yang jelas sekali, yakni pengetahuan dalam bentuk pengertian (monade macam ketiga).

Bagi Leibniz, pengalaman  itu sendiri bukanlah sumber pengetahuan, melainkan tingkat perdana pengetahuan akali. Di  dalam pengetahuan dalam bentuk pengertian, rasio atau daya berpikir sendirilah yang lebih berusaha  untuk menaikkan isi pengetahuan, dari pengalaman hingga menjadi pengetahuan yang jelas dan disadari. Sifat pengetahuan ini adalah umum dan mutlak perlu, justru karena tidak berasal dari pengalaman seseorang. Sampai di sini, semakin kentara bahwa Leibniz adalah penganut aliran rasionalisme yang sudah dipelopori oleh Descartes, filsuf terkenal dari Perancis itu.

Pada masa 1755-1770 sebagai seorang Kant muda atau dikenal dengan masa pra-kritis, sangat dipengaruhi oleh rasionalisme ala Leibniz. Sebagai rasionalis, Kant muda pernah memiliki asumsi yang tak kritis bahwa prinsip kausalitas, yakni bahwa setiap kejadian memiliki penyebab, merupakan hukum alam yang niscaya. Yang melekat pada hakikat setiap hal, suatu kebenaran yang dapat disaksikan dengan rasio murni tanpa harus mengacu pada pengalaman. Ia pun pernah menyepakati begitu saja bahwa terdapat hubungan-hubungan yang bersifat niscaya dalam alam, yang melekat secara inheren dalam tatanan objektif realitas. Dari sudut pandang seperti itu, kemampuan rasio tak lain adalah kemampuan untuk mengintuisikan “hubungan-hubungan nyata” seperti itu dan dengan demikian lantas menyediakan semacam peta atau foto sinar X tentang struktur inheren dari ada itu sendiri. Pikiran manusia berpikir “secara sebab akibat” karena pikiran itu sendiri sebenarnya adalah cermin yang memantulkan tanpa distorsi struktur terpendam dunia luar. Rasio mengetahui bahwa prinsip-prinsip itu memang “sudah jelas dengan sendirinya” adalah benar karena ia “menyaksikan”, melalui tindakan intuisi intelek, sehingga memang benar bahwa prinsip-prinsip itu adalah hakikat segala hal. Berdasarkan pandangan demikian itu, rasio bukanlah semata-mata merupakan kemampuan mengabstraksikan dan menyimpulkan melainkan juga kemampuan menemukan  yang memungkinkan kita menyaksikan ciri-ciri paling umum dari segala hal sebagai ada dalam dirinya sendiri.

Seiring berjalannya waktu  Kant kemudian mengagumi pemikiran seorang filsuf Skotlandia David Hume, dan Kant mengaku berkat Hume lah ia bangun dari “tidur dogmatik”-nya. Hume adalah seorang yang menolak pandangan bahwa manusia mempunyai pengetahuan bawaan, dengannya ia lantas mengenal alam semesta. Sumber pengetahuan itu, kata Hume, adalah pengalaman.

Tanggapan Hume terhadap pandangan kaum rasionalis sangat sederhana.  Ia bertanya, bagaimana kita bisa mengetahui bahwa setiap kejadian memiliki dan pasti memiliki penyebab yang terlepas dari pengalaman? Hume bersedia mengaku bahwa beberapa proposisi memang bisa dibenarkan. Di antaranya ia menyebut kebenaran matematika dan logika, serta proposisi-proposisi verbal seperti “Setiap anjing adalah anjing” dan “Setiap benda yang berwarna lebih panjang dari benda aslinya”. Namun, kebenaran-kebenaran seperti itu merupakan “relasi ide-ide”; kebenaran-kebenaran itu tak mengemukakan apa-apa tentang persoalan fakta atau eksistensi. Menurut Hume, satu-satunya kriteria kebenaran mutlak adalah hukum nonkontradiksi. Jika  suatu proposisi tak benar disangkal tanpa kontradiksi, ia pasti benar. Namun dengan logika yang sama, pendapat itu tak mengemukakan apa-apa di luar yang diandaikan oleh konsep-konsep yang dikandungnya. Proposisi mana pun yang bisa disangkal tanpa kontradiksi tidak niscaya benar. Dalam hal itu, sekiranya itu ada artinya, bukti untuk itu hanya bisa diperoleh lewat pengalaman.

Lantas bagaimana dengan hukum kausalitas? Adakah kontradiksi jika menyangkal bahwa sesuatu bisa eksis tanpa penyebab? Menurut Hume, jawabannya pasti “Tidak”. Hukum sebab akibat adalah universal, sejauh ia adalah hukum alam, tak bisa diketahui secara apriori sebagai benar sebelum adanya pengalaman.

Persoalan yang muncul ini sangat fundamental. Sebab jika prinsip kausalitas itu tidak pasti, maka akan tampak bahwa seluruh upaya ilmu pun tak memiliki landasan yang lebih kuat dibandingkan agama wahyu. Maka, tak adakah pembenaran bagi keyakinan para ilmuwan atas keseragaman alam? Apakah ia hanya sekedar tindakan keyakinan lainnya yang tak memiliki landasan yang lebih rasional dibandingkan komitmen para pendeta, nabi, atau dukun .

Terhadap persoalan-persoalan serius itulah Kant mencurahkan pemikirannya dalam Critique of Pure Reason. Jawaban-jawaban atas persoalan itulah yang menyusun sebagian besar dari Revolusi Copernican dalam filsafat. Kant mencoba  mempersatukan rasionalisme dan empirisme. Ia memperlihatkan bahwa pengetahuan merupakan hasil  “kerjasama” dua unsur: pengalaman inderawi dan keaktifan akal budi. Pengalaman inderawi  merupakan unsur  “a posteriori” (“yang datang  kemudian”), akal budi merupakan unsur “a priori” (“yang datang lebih dulu”). Empirisme dan rasionalisme hanya mementingkan satu dari dua unsur ini, sehingga hasilnya setiap kali berat sebelah. Kant memperlihatkan bahwa pengetahuan selalu sebagai sintetis.

Kant membedakan tiga macam putusan. Pertama, putusan analitis: di sini predikat tidak menambah  sesuatu yang baru pada subjek. Karena sudah termuat di dalamnya (misalnya: lingkaran adalah bulat). Kedua, putusan sintetis a posteriori: di sini predikat dihubungkan dengan subjek berdasarkan pengalaman inderawi. Pernyataan “meja itu bagus”, misalnya, adalah putusan sintetis a posteriori. Pernyataan ini merupakan hasil suatu pengamatan inderawi setelah (post, bhs Latin) saya mempunyai pengalaman dengan aneka ragam meja yang pernah saya ketahui. Ketiga, putusan  sintetis a priori: di sini dipakai suatu sumber pengetahuan yang kendati  bersifat sintetis, namun toh bersifat a priori juga. Begitu misalnya, putusan yang berbunyi “segala kejadian mempunyai sebabnya”. Putusan ini berlaku umum  dan mutlak (jadi a priori), namun putusan ini juga bersifat sintetis dan a posteriori. Sebab di dalam  pengertian “kejadian” belum  dengan sendirinya  tersirat pengertian “sebab”. Maka di sini baik akal maupun pengalaman inderawi dibutuhkan serentak. .

Penjelasan lebih lanjut tentang tiga macam putusan ini secara garis besar dapat dikemukakan sebagai berikut: Kant sepakat bahwa kaum rasionalis telah bersikap tidak kritis dalam anggapannya bahwa hukum kausalitas universal adalah kebenaran yang bersifat niscaya, yang diintuisikan  oleh rasio sebagai kebenaran dari segala hal sebagai ada dalam dirinya sendiri. Sebagaimana diungkapkan Kant, hukum itu tidak “analitis”. Hume sepenuhnya benar ketika menyangkal bahwa hukum itu disimpulkan dari makna sejati “sesuatu”, yakni bahwa sesuatu itu pasti memiliki penyebab. Dengan demikian, prinsipnya harus bersifat  “sintetis”. Namun, Kant menolak  untuk menganggapnya hanya sebagai pernyataan serba-mungkin atas fakta.

Penolakan Kant ini berupaya untuk mempertahankan konsep kausalitas yang diserang Hume. Kant mencoba memperlihatkan bahwa konsep sebab harus bisa diterapkan kepada kenyataan objektif, sebab hanya berkat kemampuan konsep-konsep seperti “sebab” itu  untuk diterapkanlah bahwa kita dapat membedakan antara kenyataan objektif dan subjektif.

Kant berpendapat bahwa pengalaman muncul dengan bahan mentah dari sensasi. Tetapi indera sendiri tidak memberikan kita “objek”. Untuk itu, bahan mentah  dari sensasi harus  dibentuk oleh kategori-kategori formal akal, yang menurut Kant ada duabelas. Di antara kategori-kategori formal ini, “sebab” sangatlah penting. Semua sensasi tersebut disajikan  di dalam urutan waktu.  Semua sensasi kita mengalir. Tetapi apa yang kita saksikan adalah bahwa urut-urutan di mana kita mengalaminya tidak dapat diatur secara sembarangan. Misalnya tahap-tahap yang kita saksikan di dalam melihat lajunya sebuah mobil. Hanya berdasar pada perbedaan antara yang bersifat mengikuti hukum dan yang bersifat sembarangan atau tanpa aturanlah kita membedakan antara yang objektif dan yang subjektif. Wahana yang objektif  adalah wahana dari fenomen yang teratur.

Dapat dikatakan bahwa hukum kausalitas menurut Kant, bukanlah pernyataan faktual yang hanya benar secara a posteriori, bukan pula penjelasan “analitis” atas makna-makna yang telah terkandung dalam konsep. Ia lebih merupakan suatu prinsip regulatif yang merupakan peraturan universal bagi seluruh  penyelidikan rasional. Semua prinsip jenis ini adalah a priori, sekaligus juga sintetis. Dengan demikian, prinsip-prinsip itu jelas universal dan niscaya. Dan karena itu validitasnya tidak tergantung pada konfirmasi pengalaman. Sebaliknya, validitasnya sudah diandaikan oleh semua keputusan yang hendak memberi kita pengalaman tantangan fenomena. Akan tetapi, prinsip-prinsip itu berlaku bagi konsepsi kita atas segala hal yang eksis, dan bukan hanya bagi apa yang oleh Hume disebut relasi ide-ide .

Maka, bagi Kant, persoalan fundamental kritik rasio hanyalah,  “Bagaimana keputusan-keputusan sintetis a priori dimungkinkan? Jawaban Kant terhadap persoalan ini dapat dijelaskan bahwa pemahaman manusia tak dapat lagi dikonsepsikan  sebagai cermin  pasif yang memantulkan  secara intuitif pola-pola, atau logos, dari segala sesuatu dalam dirinya sendiri. Apa yang disebut “pikiran” harus dianggap sebagai pelaku aktif yang mampu merangkai  bahan-bahan mentah pengalaman inderawi menjadi suatu tatanan dunia berupa fenomena yang terkonseptualisasikan. Bagi Kant pikiran itu sendiri bukanlah satu-satunya realitas. Data pengalaman inderawi mau tak mau memang “sudah ada”; kita sekedar menemukan bahwa data itu ada saat kita membuka mata dan telinga.

Dalam pemikiran tentang  pengetahuan sintetis aposteriori itulah Kant mengusung “revolusi Copernican” dalam filsafat. Bukan subjek yang tergantung pada objek, tetapi sebaliknya objek tergantung pada subjek. Objek sejauh menampakkan diri (fenomen) dan sejauh diketahui, distrukturkan oleh subjek. Objek sebagaimana adanya atau “benda dalam dirinya sendiri” (noumenon) dan yang melulu merupakan “bahan mentah” bagi pengetahuan tidak dapat diketahui.

Menurut Kant, pembalikan baru dari peran dominan dalam kegiatan mengetahui tersebut, (yakni dari peran dominan objek dalam menentukan pikiran ke peran dominan subjek dalam menentukan objek sebagaimana diketahui) merupakan jalan  satu-satunya untuk menjamin kebenaran. Kebenaran baginya adalah kesesuaian antara objek dengan pikiran.  Karena dalam pandangannya, pikiran  atau subjek mengkonsumsikan objek sebagaimana diketahui, maka tentu saja objek dan subjek jelas sesuai satu sama lain. Ia menyebut  posisi epistemologisnya sebagai bentuk “realisme empiris” (bagi kita benda-benda  adalah sebagaimana mereka menampakan diri kepada kita) dan sekaligus “idealisme transendental” (benda-benda sebagaimana diketahui, bagi kita, dikonstitusikan oleh pikiran kita). Dengan kata lain, pikiran kita sebagai subjek memang tidak menciptakan objek pada dirinya sendiri tetapi  objek sebagaimana kita ketahui, distrukturkan secara apriori oleh pikiran kita. Bagi Kant, semua unsur formal atau struktural dalam objek yang kita ketahui, datang dari struktur pikiran. Sedangkan  semua unsur material merupakan sesuatu yang pada dirinya tak dapat diketahui. Unsur-unsur  formal yang secara apriori berasal struktur-struktur pikiran, bagi Kant merupakan suatu syarat yang bersifat niscaya bagi dimungkinkannya pengalaman kognitif, dengan demikian struktur apriori itu sendiri tidak pernah dialami pada dirinya dan juga tidak berasal dari pengalaman. Dalam rumusan Kant, setiap unsur kegiatan manusia mengetahui muncul bersama pengalaman, tapi tidak setiap unsur di dalamnya berasal dari pengalaman. Unsur-unsur formal muncul bersama pengalaman akan objek, unsur-unsur formal tersebut tidak dapat berasal dari pengalaman, karena persis merupakan syarat-syarat bagi dimungkinkannya pengalaman. Oleh karenanya. Semua unsur formal atau struktural kegiatan manusia mengetahui itu bersifat apriori.

Pada akhirnya garis besar dalam sejarah filsafat zaman modern, rasionalisme dan empirisme, saling bertemu dalam filsafat Kant. Pikiran Kant merupakan suatu sintesis yang sekaligus berarti titik akhir rasionalisme dan empirisme.

Disamping itu bahwa Imanuel Kant dengan  mengikuti alur berfikir Hugo De Groot ( pendasar hukum alam yang rasional)   ia menekankan adanya peranan rasio manusia dalam garis depan, sehingga rasio manusia sama sekali terlepas dari Tuhan. Oleh karena itu rasio manusialah sebagai satu-satunya sumber hukum.

            Filsafat dari Kant dikenal sebagai filsafat kritis, lawan dari filsafat dogmatis. Ajaran Kant dimuat dalam tiga buah karya besar, yaitu: Kritik Akal Budi Manusia (kritik der reinen Vernunft yang terkait dengan persepsi), Kritik Akal Budi Praktis (kritik der praktischen Vernunft yang terkait dengan moralitas), Kritik Daya Adirasa (kritik der Urteilskraft yang terkait dengan estetika dan harmoni). Ajaran Kant tersebut ada korelasinya dengan tiga macam aspek jiwa manusia, yaitu cipta, rasa, dan karsa (thinking, volition, and feeling)

Metode kritis tidak skeptis, tidak dogmatis (trancendental). Hakekat manusia (homo noumenon) tidak terletak pada akalnya, beserta corak berfikir yang bersifat teoritis keilmuan alamiah (natuurweten schappelijke denkwijze), tetapi pada kebebasan jiwa susila manusia yang mampu secara mandiri menciptakan hukum kesusilaan bagi dirinya sendiri dan juga orang lain. Yang penting bukan manusia ideal berilmu atau ilmuwan, tetapi justru pada manusia ideala berkepribadian humanistis.

      Salah satu karya Kant yang berjudul Metaphysische Anfangsgruende der Rechtslehre (Dasar Permulaan Metafisika Ajaran Hukum merupakan bagian dari karyanya yang berjudul Metaphysik der Sitten) pokok pikirannya ialah bahwa manusia menurut darma kesusilaannya mempunyai hak untuk berjuang bagi kebebasan lahiriahnya untuk menghadirkan dan melaksanakan kesusilaan. Dan hukum berfungsi untuk menciptakan situasi kondisi guna mendukung perjuangan tersebut. Hakekat hukum bagi Kant adalah bahwa hukum itu merupakan keseluruhan kondisi-kondisi di mana kehendak sendiri dari seseorang dapat digabungkan dengan kehendak orang lain di bawah hukum kebebasan umum yang meliputi kesemuanya.

    Katagori imperatif Kant mewajibkan semua anggota masyarakat tetap mentaati hukum positif negara sekalipun di dalam hukum terebut terdapat unsur-unsur yang bertentangan dengan dasar-dasar kemanusiaan. Jadi, di sini sudah terdapat larangan mutlak bagi perilaku yang tergolong melawan penguasa negara, sehingga dengan katagori imperatif ini ajaran dari Immanuel Kant juga dapat digolongkan ke dalam aliran positivisme. Pendapat Kant ini diikuti oleh Fichte yang mengatakan bahwa hukum alam itu bersumber dari rasio manusia.

       Penulis lain yang tidak kalah pentingnya ialah Hegel dari Jerman. Yang dijadikan motto oleh Hegel ialah: Apa yang nyata menurut nalar adalah nyata, dan apa yang nyata adalah menurut nalar (Was vernunftig ist, das ist wirklich ist, das ist vernunftig. What is reasonable is real, and what is real is reasonable). Tidak ada antimoni antara nalar/akal dengan kenyataan atau realitas. Bagi Hegel, seluruh kenyataan kodrat alam dan kejiwaan merupakan proses perkembangan sejarah secara dialektis dari roh/cita/spirit mutlak yang senantiasa maju dan berkembang. Jiwa mutlak mengandung dan mencakup seluruh tahap-tahap perkembangan sebelumnya jadi merupakan permulaan dan kelahiran segala sesuatu. Pertumbuhan dan perkembangan dialektis melalui tesa, antitesa, san sintesa yang berlangsung secara berulang-ulang dan terus-menerus. Filsafat hukum dalam bentuk maupun isinya, penampilan dan esensinya juga dikuasai oleh hukum dialektika. Negara merupakan perwujudan jiwa mutlak, demikan juga dengan hukum.

            Dari uraian panjang lebar diatas  jelaslah bahwa Imanuel Kant telah menunjukkan pandangannya yang keluar dari berfikir irrasional dan menganggap hukum suatu produk akal (rasio) manusia , penguasa, Negara.  Sehingga setiap orang harus taat pada perintah hukum Negara dan penguasa. Inilah cikal bakal dari berfikir positif dan mashab positif.

D.     Positivisme Hans Kelsen- Neo Kantian

Sebelum  aliran hukum positif lahir  telah berkembang suatu pemikiran dalam ilmu hukum yang disebut dengan Legisme yang memandang tidak ada hukum di luar undang-undang, dalam hal ini satu-satunya sumber hukum adalah undang-undang.  Pandangan hukum yang mulai berkembang dan memerlukan analisa yang obyektif itulah kemudian melahirkan suatu faham : analitycal jurisprudence  yang dibangun oleh John Austin.

      Pemikiran analitycal jurisprudence berkembang di Inggris namun sedikit ada perbedaan dari tempat asal kelahiran Legisme di Jerman. Di Inggris, berkembang bentuk yang agak lain, yang dikenal dengan ajaran Positivisme Hukum dari John Austin, yang  membagi hukum atas 2 hal, yaitu:

a)    Hukum yang diciptakan oleh Tuhan untuk manusia.

b)   Hukum yang disusun dan dibuat oleh manusia, yang terdiri dari:

-      hukum dalam arti yang sebenarnya. Jenis ini disebut sebagai hukum positif yang terdiri dari hukum yang dibuat penguasa, seperti: undang-undang, peraturan pemerintah, dan sebagainya, hukum yang dibuat atau disusun rakyat secara individuil yang dipergunakan untuk melaksanakan hak-haknya, contoh hak wali terhadap perwaliannya.

-      Hukum dalam arti yang tidak sebenarnya, dalam arti hukum yang tidak memenuhi persyaratan sebagai hukum, contoh: ketentuan-ketentuan dalam organisasi atau perkumpulan-perkumpulan.

Menurut Austin, dalam hukum yang nyata pada point pertama, di dalamnya terkandung perintah, sanksi, kewajiban, dan kedaulatan. Sehingga ketentuan yang tidak memenuhi keempat unsur tersebut tidak dapat dikatakan sebagai hukum.

Pergulatan positivism “ legisme ( Jerman), dan  Analitical Jurisprudence ( Inggris) semakin diperkaya dengan munculnya “ teori murni “   tentang  hukum dari Hans Kelsen.

      Ajaran hukum murni dikatagorikan ke dalam aliran positivisme, karena pandangan-pandangannya tidak jauh berbeda dengan ajaran Auistin. Hans Kelsen seorang Neo Kantian, namun pemikirannya sedikit berbeda apabila dibandingkan dengan Rudolf Stammler. Perbedaannya terletak pada penggunaan hukum alam. Stanmmler masih menerima dan menganut berlakunya suatu hukum alam walaupun ajaran hukum alamnya dibatasi oleh ruang dan waktu. Sedang Hans Kelsen secara tegas mengatakan tidak menganut berlakunya suatu hukum alam, walaupun Kelsen mengemukakan adanya asas-asas hukum umum sebagaimana tercermin dalam Grundnorm/Ursprungnormnya.

      Ajaran Kelsen juga dapat dikatakan mewakili aliran positivisme kritis(aliran Wina). Ajaran tersebut dikenal dengan nama Reine Rechtslehre atau ajaran hukum murni. Menurut ajaran tersebut, hukum harus dibersihkan dari dan/atau tidak boleh dicampuri oleh politik, etika, sosiologi, sejarah, dan sebagainya. Ilmu (hukum) adalah susunan formal tata urutan/hirarki norma-norma. Idealisme hukum ditolak sama sekali, karena hal-hal ini oleh Kelsen dianggap tidak ilmiah. Adapun pokok-pokok ajaran Kelsen adalah sebagai berikut:

a)    Tujuan teori ilmu hukum sama halnya dengan ilmu-ulmu yang lain adalah meringkas dan merumuskan bahan-bahan yang serba kacau dan keserbanekaragaman menjadi sesuatu yang serasi.

b)   Teori filsaft hukum adalah ilmu, bukan masalah apa yang dikehendaki, masalah cipta, bukan karsa dan rasa.

c)    Hukum adalah ilmu normatif, bukan ilmu ke-alaman (natuurwetenschap) yang dikuasai oleh hukum kausalitas.   

d)   Teori/filsafat hukum adalah teori yang tidak bersangkut paut dengan kegunaaan atau efektivitas norma-norma hukum.

e)    Teori hukum adalah formal, teori tentang ara atau jalannya mengatur perubahan-perubahan dalam hukum secara khusus.

f)     Hubungan kedudukan antara tori hukum dengan sistem hukum positif tertentu adalah hubungan antara hukum yang serba mungkin dan hukum yang senyatanya.

    KELSEN mengemukakan “Pure Theory of Law”  yang terjemahannya teori murni tentang hukum (yang murni bukan hukumnya tetapi teorinya), ajarannya yaitu: dalam membuat teori hukum haruslah bersih/murni dari pengaruh unsur-unsur lain.

Murni di sini dimaksudkan tidak dipengaruhi oleh ilmu – ilmu lain, unsur/ajaran–ajaran lain misalnya agama filsafat, sejarah, sosiologi, antropologi, ekonomi dan sebagainya.Untuk mendukung teori murni tentang hukumnya, Kelsen mengemukakan teori Stufenbau yaitu mengenai keberlakuan kaidah hukum.

Stufenbau teori maksudnya  keberadaan kaidah yang lebih rendah ditentukan oleh kaidah lebih tinggi dengan demikian kaidah konkrit berlaku berdasarkan kaidah abstrak, sedangkan kaidah abstrak berlaku berdasarkan kaidah dasar atau grund norm.

E.   Beberapa Jenis Kaidah Dalam Positivisme Hukum

1.     Kaidah Konkrit (Individual Norm)

Adalah suatu kaidah yang berlaku/mengatur bagi subyek hukum yang ditentukan dengan konkrit.ContohnyaSurat keputusan pengangkatan/pemberhentian pejabat, Surat putusan pengadilan,Surat penetapan/fatwa waris, surat ijin usaha.

Ketiga macam surat tersebut di dalamnya ditentukan dengan konkrit siapa nama subyek hukum (subyek – subyek hukum), berapa umurnya/kapan berdirinya, apa pangkat golongannya, apa pekerjaannya, dimana alamat tempat tinggalnya (semuanya itu merupakan identitas subyek hukum tersebut) dan apa yang harus dilakukannya, apa hukumnya/berapa lama hukumannya.

2.     Kaidah Abstrak (General Norm)Adalah suatu kaidah yang berlaku/mengatur bagi subyek hukum yang ditentukan secara umum. (baik berlakubagi suatu masyarakat atau hanya golongan tertentu).Contohnya Undang–undang perkawinan; dimana setiap WNI maupun WNA (Perkawinan Campuran) yang menikah di Indonesia berlaku Undang–undang tersebut.

Contohnya PP No.10 tahun 1983 (hanya berlaku bagi golongan Pegawai Negeri Sipil), Peraturan Daerah mengenai pemilikan KTP berlaku hanya untuk warga disuatu tempat biasanya propinsi/kabupaten atau kotamadya.

3.  Kaidah Dasar (Grund Norm)Adalah suatu kaidah yang sangat abstrak dan terdiri hanya satu kaidah saja yang  berlaku serta mengatur kaidah-kaidah di bawahnya, kaidah dasar di Indonesia bukanlah Pancasila atau UUD 1945 karena Pancasila merupakan asas, dan UUD 1945 tidak terdiri dari satu kaidah saja.

4.  Kesalahan/tidak konsisten teori murni Kelsen terletak pada kaidah dasarnya yang diterangkan oleh Kelsen, yaitu tidak ada norma dasar/kaidah dasar dapat diakui tanpa keefektifan yang minimal yang menjurus pada pentaatan/kepatuhan hingga taraf tertentu.

Untuk mengetahui dan mengukur kepatuhan/pentaatan dari warga masyarakat tersebut hanya dapat dilakukan dengan (ilmu) sosiologi.

Jadi kesalahan/tidak konsisten teori murni Kelsen terletak pada kaidah dasar/norma dasar yang tidak murni lagi karena dipengaruhi oleh sosiologi.

Menurut Kelsen, Pemilihan mengenai norma dasar tidak bersifat sewenang – wenang sebaliknya pilihan tersebut harus dilakukan oleh ahli ilmu hukum pada prinsip–prinsip keberlakuan, yaitu bahwa tertib hukum secara keseluruhan harus bersandar pada asumsi yaitu keberlakuan secara luas, dalam arti bahwa secara umum warga berprilaku sesuai dengan asumsi itu.

Norma dasar bukanlah hukum positif dan maka tidak berkaitan dengan ilmu hukum, tetapi sepenuhnya formal dalam memberikan kesatuan terhadap system hukum dan membuat batas–batas akan norma – norma itu yang dipelajari ilmu hukum.

F.    NEO POSITIVISME

David Hume, menolak semua pengetahuan yang bukan empiris, pengetahuan semacam itu dianggapnya sebagai khayalan, jadi tidak mungkin ide-ide metafisika sebagai pembawa kebenaran.

Positivisme mengunggulkan pengetahuan ilmiah yang berpangkal pada empirisme.

Filsuf-filsuf utilitarisme mengutamakan prinsip kegunaan dalam hidup sosial manusia; apa yang ternyata berguna bagi perkembangan manusia dianggap baik dan benar (abad XX). Mereka berusaha menghindari semua “ucapan” yang tidak dapat dipertanggung jawabkan secara ilmiah. Oleh karena itu mereka mengambil alih metode empiris dan analisis sebagai satu-satunya metode yang sah.

Dalam abad XX muncullah kritik terhadap ilmu pengetahuan, yang meragukan tentang kebenaran ucapan ilmiah. Dalam situasi dilema ini aliran-aliran filsafat baru muncul, filsuf-filsuf aliran ini menyelidiki isi pengertian dan bahasa secara mendalam, inilah yang disebut aliran “Neo positivisme”.

Jadi Neopositivisme memberi perhatian lebih besar kepada logika dan kepada hubungan yang erat antara logika dan bahasa.

Dalam kerangka teoritis, sikap legilstik dan formalisme hukum merupakan tradisi dalam filsafat positivisme atau yang lebih khusus dalam tradisi positivisme hukum. Kepastian hukum merupakan keniscayaan bagi kaum legal-formalistik. Bahwa yang namanya hukum harus tertulis dan (tanpa pandang bulu) ditegakkan sesuai aturan yang berlaku. Namun, setelah aturan hukum tertulis tersebut diterapkan kepada setiap tindakan manusia apakah keadilan yang akan tercipta?

G.   Hukum Tidak Harus Adil ?

Lahirnya positivisme hukum merupakan pengaruh dari filsafat positivisme pada abad XIX. Filsafat ini berpangkal dari apa yang diketahui, yang faktual, yang positif. Segala uraian dan persoalan diluar apa yang ada sebagai fakta dan kenyataan dikesampingkan. Oleh karena itu metafisika ditolak. Apa yang kita ketahui secara positif adalah segala yang nampak, segala gejala. Berangkat dari akar inilah positivisme hukum ada. Dengan dalih menggunakan logika dan metode ilmu pasti ke dalam ilmu-ilmu sosial. Ilmu sosial (termasuk hukum di dalamnya) dalam perkembanganya kemudian melahirkan karakteristik yang empiris, kaku, tertulis, dan metodologis.

Hukum selalu merupakan hukum positif dan positivisme hukum terletak pada fakta bahwa hukum itu dibuat dan dihapuskan oleh tindakan manusia terlepas dari moralitas dan sistem norma itu sendiri. Karena seperti diungkapkan Hans Kelsen bahwa “Hukum harus dibersihkan dari anasir-anasir yang non yuridis, seperti unsur sosiologi, historis dan etis“. Pemikiran inilah yang dikenal dengan teori hukum murni (Reine Rechtlehre) dari Kelsen. Jadi, hukum adalah suatu Sollenkategore (kategori keharusan/ideal), bukan Seinkategorie (kategori faktual)

Baginya hukum adalah suatu keharusan yang mengatur tingkah laku manusia sebagai makhluk rasional. Dalam hal ini yang dipersoalkan oleh hukum bukanlah “bagaimana hukum itu seharusnya”, tetapi “apa hukumnya”. Dengan demikian walaupun hukum itu Sollenkategorie, yang dipakai adalah hukum positif (ius constitutum) bukan yang dicita-citakan (ius constituendum).

Pemikiran Hans Kelsen tentang hukum sangat dipengaruhi oleh pemikiran Immanuel Kant. Dia bahkan kemudian dimasukkan sebagai kaum Neokantian karena ia menggunakan pemikiran Kant tentang pemisahan antara bentuk dan isi. Bagi Kelsen hukum berurusan dengan bentuk (forma) bukan isi (material). Jadi, keadilan sebagai isi hukum berada di luar hukum. Suatu hukum dengan demikian dapat saja tidak adil, tapi ia tetaplah hukum karena dikeluarkan oleh penguasa.  Jadi, hukum dalam kacamata positivisme memang tidak harus adil.

sumber : http://asikinzainal.blogspot.com/2012/10/mashab-positifisme-hukum.html